الشركات التجارية .. دراسة قانونية مقارنة …. الدكتور لطيف جبر كوماني (4)

الباب الثاني
شركات الأشخاص

كما لاحظنا أن شركات الأشخاص، هي التي يبرز فيها الاعتبار الشخصي وشركات الأشخاص حسب القانون العراقي هي، التضامنية، المشروع الفردي والبسيطة . وسنفرد لكل نوع من هذه الشركات فصلا .

الفصل الأول
الشركـــة التضامنيـــة( ) Joint Liability Company
تعد الشركة التضامنية الأنموذج لشركات الأشخاص، فهي تستوعب جميع الخصائص التي ذكرناها في المقارنة بين شركات الأشخاص وشركات الأموال .
وهي من أقدم الشركات التي عرفت في النشاط الاقتصادي ( ) . وسنتناول تعريف الشركة . أولا ثم خصائصها وانتقال الحصة فيها وإدارتها . ونفرد لكل من هذه الموضوعات مبحثا .

المبحث الأول
التعريف بشركة التضامن
تعريف الشركة : عرفت المادة 6 من قانون الشركات الفقرة ثالثا الشركة التضامنية بأنها (( .. شركة تتألف من عدد من الأشخاص الطبيعيين لا يقل عن شخصين ولا يزيد على عشرة ( ) يكون لكل منهم حصة فيها ويكونون مسؤولين على وجه التضامن مسؤولية شخصية وغير محدودة عن جميع التزامات الشركة . ))
وقد عرفتها المادة 4 من قانون الشركات الكويتي بالأتي : (( شركة التضامن هي شركة تؤلف بين شخصين أو أكثر تحت عنوان معين للقيام بأعمال تجارية، ويكون الشركاء مسئولين على وجه التضامن في جميع أموالهم عن التزامات الشركة .
وقد عرفت المادة 28 من قانون الشركات العماني شركة التضامن (( .. هي شركة تجارية تؤلف بين شخصين أو أكثر من الأشخاص الطبيعيين أو المعنويين، وتهدف إلى ممارسة التجارة تحت اسم تجاري معين، يكون الشركاء في شركة التضامن مسئولين بالتكافل والتضامن في جميع أموالهم عن ديون الشركة . ))
وعرفت المادة 23 من قانون دولة الأمارات شركة التضامن (( هي الشركة التي تتكون من شريكين أو أكثر يكونون مسئولين بالتضامن في جميع أموالهم عن التزامات الشركة . ))
ذكرنا هذه التعاريف لعدد من القوانين لنستطيع المقارنة معها في تحليل التعريف الذي أورده القانون العراقي .
إذ أن القانون يشترط أن يكون الشركاء من الأشخاص الطبيعيين فلا تصح مشاركة الأشخاص المعنوية( ) . وذهبت إلى هذا المنحى بعض القوانين عدا القانون العماني( ) الذي يبيح مشاركة الأشخاص المعنوية فيها , وكما هو معروف فأن شركات التضامن قائمة على الاعتبار الشخصي، يشترك في تأسيسها أشخاص تجمعهم الثقة والمعرفة أو القرابة، لذلك قيل أنها امتداد لأصل من الشركات عرفه الرومان أطلق عليها الشركات العائلية( ) . والثقة والمعرفة لا تقوم إلا بين الأشخاص الطبيعيين، لا يمكن أن تتحقق مع شخص معنوي بتقديرنا، ثم عندما يقال أن مسؤولية الشركاء شخصية، تستغرق جميع أموال الشريك فما حدود هذه المسؤولية ؟ لو كان احد الشركاء شخصا معنويا تقوم على الاعتبار الشخصي هل تتوقف عند أموال الشخص المعنوي أم تمتد إلى أموال الشركاء فيه ؟
كذلك بين القانون الحد الأدنى لعدد الشركاء بشخصين والحد الأعلى لهم بعشرة أشخاص وأصبح بعد التعديل ( 25 ) وإذا كان تحديد الحد الأدنى بشخصين منسجما مع العقد الذي لا يصح إلا باتحاد إرادتين في الأقل، فأن تحديد الحد الأعلى . لا نرى له لزوم . ولم تتعرض له القوانين التي أشرنا لها( ) .لأن طبيعة هذه الشركة تقوم على عدد محدود من الأشخاص تجمعهم المعرفة والثقة، ولذلك نرى أن يظل الحد الأعلى مرسلا . كما هو مسلك غالبية القوانين .لأن التحديد قد يحول دون تكوين الشركة في حالة تجاوز عدد الشركاء الراغبين المشاركة في الشركة الحدود التي بينها القانون . وكما هو الحال عند وفاة الشريك التي لم يعالجها القانون( ) .
وعليه فأن الشركة التضامنية، شركة أشخاص لا يتجاوز عدد الشركاء فيها حسب القانون العراقي قبل التعديل عشرة أشخاص جميعهم من الأشخاص الطبيعيين يسألون عن التزامات الشركة مسؤولية شخصية وعلى وجه التضامن .

المبحث الثاني
خصائص الشركة التضامنية

تتصف الشركة التضامنية بخصائص نبينها في هذا المبحث وعلى شكل نقاط :
1- تقوم الشركة على الاعتبار الشخصي، بل أنها الأنموذج في شركات الأشخاص لبروز هذا الاعتبار، فهي قائمة على ما يتمتع به الشركاء من مكانه مالية وسمعه في الوسط التجاري، ولا يمكن أن يكون الاعتبار الشخصي قائما على النفوذ السياسي والمكانة الاجتماعية وقد بينا ذلك سابقا .
2- يجب أن يتضمن اسم الشركة أسماء الشركاء أو بعضهم، ولو أن القانون العراقي لم يذكر ذلك في التعريف لكن بعض القوانين أشارت له . م 4 من القانون الكويتي ( تحت عنوان معين ) ومعلوم أن العنوان يعتمد الأسماء الطبيعية للشركاء . إلا أن م 13 من قانون الشركات العراقي بينت أن يتضمن الاسم أسماء الشركاء أو واحد منهم . وتضمين اسم الشركة أسماء الشركاء ليكون دليلا للغير في الإشارة إلى الأشخاص موضع الائتمان . لأن الاسم الذي يحمل أسماء الشركاء يعلق في الواجهة ويكون في الأوراق التي تحمل مخاطبات الشركة .
3- مسؤولية الشركاء عن التزامات الشركة مسؤولية شخصية وتضامنية . والمقصود بالمسؤولية الشخصية أنها تمتد إلى الأموال الخاصة للشركاء، أي أنها لا تقتصر على الحصة التي وضعها الشريك في رأس المال . وأي تحديد لمسؤولية الشريك يقع باطلا، في مواجهة الغير( ) . ويتضمن قانون الشركات اليمني في المادة 16 / 1 منعا لتضمين اسم الشركة التعابير الدالة على تحديد مسؤولية الشريك . ويفيد نص المادة 35 من قانون الشركات العراقي المسؤولية غير المحدودة للشركاء .
أما التضامن بين الشركاء، فهو ما يفهم من نص المادة الذكورة (( وتكون مسؤوليته تضامنية أيضا في الشركة التضامنية )) . وقد اختلفت التشريعات حول المسؤولية المطلقة والتضامنية للشركاء، فهل أن التضامن بين الشكاء فقط أم انه بين الشركاء والشركة أيضا ؟ بمعنى آخر أين حدود حق الدائن للشركة ؟ هل يصح له مطالبة الشركة والشركاء في آن واحد، أم انه ينبغي أن ينذر الشركة بالدفع أولا، ومتى تم الإنذار جاز له مطالبة الشركاء , وأخيرا ما يقال عن ضرورة التنفيذ على أموال الشركة أولا، وعند عدم كفاية تلك الأموال يصار الرجوع للدائنين , وقد حسم قانون الشركات العراقي هذا الأمر في المادة 37 / أولا التي تنص على انه (( لدائني الشركة التضامنية مقاضاتها أو مقاضاة أي شريك كان عضوا فيها وقت نشوء الالتزام، ويكون الشركاء ملزمين بالإيفاء على وجه التضامن ولا يجوز التنفيذ على أموال الشريك قبل إنذار الشركة . ))
ويذهب الفقه إلى كون الشريك بمثابة الكفيل، لكن هل هو كفيل عادي ؟، عندها لا يجوز التنفيذ على أمواله الشخصية إلا بعد التنفيذ على أموال المكفول (الشركة ) طبقا لحقه في التجريد . أم انه كفيل متضامن ؟ وهو مايبيح للدائن مطالبة الشركة أو الشريك أو الاثنين معا : أم كونه كفيل متضامن لا يصل إلى حالة المدين المتضامن . لذلك يمنح فرصة إنذار الشركة أولا قبل التنفيذ على الأموال الشخصية للشريك( ) .
وإذا تطلب قانون الشركات العراقي إنذار الشركة أولا، فأن قانون الشركات الأردني تطلب في المادة 27 منه مطالبة الشركة أولا . واستيفاء الحق منها، وعند عدم كفاية أموال الشركة. الرجوع إلى أموال الشركاء( ) . ونرى أن إنذار الشركة بالدفع وتحديد مدة معقولة له، بعدها يعطى الدائن حق مطالبة الشريك فيه ضمانة للدائنين مع المحافظة على حقوق الشركاء، لأن الإجراء يقوي ائتمان الشركة .
جدير بالذكر أن الشخص الذي يرتضي أن يظهر اسمه في اسم الشركة، أو يرتضي اعتباره شريكا في شركة تضامنية، يسأل بصورة شخصية وبالتضامن مع الشركاء الآخرين عن ديون الشركة( ) .
4- اكتساب صفة تاجر .
يكتسب الشريك في الشركة التضامنية صفة تاجر . وكما ذكرنا ذلك سابقا فأن قانون الشركات العراقي لم يتضمن نصا يذهب لهذا المنحى إنما يفهم من المادة 36 التي تقضي بأنه (( إذا أعسرت الشركة اعتبر كل شريك فيها معسرا)) فالإعسار يعني الإفلاس حسب القانون العراقي , ولا يقع الإفلاس إلا على التاجر . بينما أشارت القوانين العربية إلى هذا المفهوم صراحة .
ما نريد أن نذكره هل أن اعتبار الشريك تاجرا معناه مطالبته بالواجبات المفروضة على التاجر، لمجرد كونه شريكا في شركة تضامنية، أي انه لا يزاول التجارة خارج نشاط الشركة، أما إذا كان يزاولها خارج نشاط الشركة فمن الطبيعي أن تكون عليه الواجبات المذكورة، فيتخذ اسما تجاريا ويمسك الدفاتر التجارية ويلتزم بالتسجيل في السجل التجاري .
ويذهب الرأي الراجح إلى عدم تكليف الشريك في الشركة التضامنية ممن لا يزاول التجارة خارجها بهذه الأعباء، إنما يكتفي بالواجبات التي تفرض على الشركة عادة إذا كان نشاطها تجاريا، لأن خلاف ذلك يؤدي إلى تكرار البيانات التي تذكر في الدفاتر . ويؤدي إفلاس الشركة بناء على ذلك إلى إفلاس الشركاء , وقد ذكرنا ما ذهبت إليه المادة 36 من قانون الشركات العراقي، ولا تتعدد التفليسات عادة، إنما تفليسة واحدة للشركة والشركاء . وما دام كل شريك في الشركة التضامنية يكتسب صفة التاجر، فلا يصح أن يكون شريكا من لا يصح أن يكون تاجرا حسب أحكام قانون التجارة رقم 30 لسنة 1984 ( م 7 ) . وعليه يقتضي أن يكون متمتعا بالأهلية القانونية، أو مأذونا له بالاتجار كما بينا ذلك سابقا( ) .
كذلك لا يكون من بين الشركاء الأشخاص الممنوعين من مزاولة التجارة، كالموظف بناء على ما يقضى به قانون انضباط موظفي الدولة رقم 14 لسنة 1991، م 5 / الفقرة الثانية (( يحظر على الموظف . مزاولة التجارة وتأسيس الشركات والاشتراك في مجالس إدارتها ))

المبحث الثالث
انتقال حصة الشريك

نتناول انتقال حصة الشريك عن طريق البيع أولا، ويلحق بالبيع الهبة ثم نتناول انتقال الحصة عن طريق الإرث ويلحق بالإرث الوصية .
أولا : ـ انتقال حصة الشريك بالبيع :
قد يضطر الشريك إلى أن يتفرغ عن حصته لشخص آخر، فما هي الأحكام التي تسري على انتقال حصة الشريك لشخص آخر ؟
من خصائص الشركات التضامنية، أنها لا تصدر ( صكوكا ) قابلة للتداول، لأنه يعقب انتقال الحصة تعديل عقد الشركة، ولا يتحقق التعديل إلا بإجماع الشركاء، وللعلاقة الوثيقة بين الشركاء بحيث يصعب أن تجاري الثقة المطلوبة والمعرفة، التبدل السريع للشركاء إذا سمح بالتداول , وقد وردت في نصوص بعض التشريعات ما يؤكد هذا المعنى . فالمادة (31 من القانون العماني ) تنص على انه (( لا يجوز أن تتمثل حصة الشركاء في الشركة بشهادات قابلة للتداول .. ))( ) .
ولم يتضمن القانون العراقي نصا يفيد هذا المعنى، لكنه شدد على انتقال حصة الشريك عن طريق البيع، فأباح انتقالها إلى الشركاء الآخرين، لأنه ليس في ذلك فرض شريك جديد على الشركاء ( ) . أما انتقال الحصة لغير الشركاء فيتوقف تمامه على موافقة الشركاء الآخرين بالإجماع، فالمادة 69 / أولا تنص على انه (( في الشركة التضامنية للشريك نقل ملكية حصته أو جزء منها إلى شريك آخر ولا يجوز نقلها إلى الغير إلا بموافقة الهيئة العامة بالإجماع .. ))
وموافقة الهيئة العامة يقتصر على موافقة الشركاء الآخرين، لأن، الهيئة العامة هي جميع الشركاء الآخرين مضافا إليهم الشريك الذي يريد التفرغ عن حصته .
وتعليق صحة البيع على إجماع الشركاء الآخرين على القبول فيه عنت كبير إذ قد لا يتحقق الإجماع . فما هو الحل عند عدم حصوله ولم يتلق الشركاء الحصة . أمام حاجة الشريك لبيعها ؟
وقد عالجت بعض التشريعات هذا الأمر، كما اوجد الفقه حلا للإشكال أما معالجة التشريعات، فوردت بإباحتها انتقال الحصة بالطريقة التي يتضمنها عقد الشركة، فالمادة 31 من قانون الشركات العماني (( .. كما لا يجوز للشريك أن ينقل ملكية حصته في الشركة إلى الغير إلا برضى جميع الشركاء أو عملا بأحكام أي شروط مدرجة في عقد تأسيس الشركة ( )
ونعرب عن تأييدنا لمنحى التشريعات التي اشرنا إلى نصوصها في التخفيف من العنت . لأنه بغير هذا معناه العبودية للشركة، حيث لا يستطيع منها الشريك فكاكا، وإذا كان من المؤكد قيام شركة التضامن على اعتبارات الثقة والمعرفة فليس من المستحيل ايجاد بديل للشريك يكون موضع ثقة الشركاء .
أما عن المعالجة التي أوجدها الفقه( ) . للتخفيف من هذا التشديد، فتتمثل بما يعرف بعقد الرديف، حيث يحق للشريك أن يتنازل عن حصته أو عن حقوقه المتعلقة بها للغير بموجب عقد خارجي، ينظم العلاقة بينه وبين من يتلقى عنه الحصة، على أن تظل آثار العقد بعيدة عن الشركة . أي أن العقد لا يؤثر على علاقة الشريك بالشركة، فيظل شريكا، وهو المطالب بصورة شخصية ومتضامنا مع الآخرين عن ديونها وإذا كان اسمه ضمن اسم الشركة يظل بلا تغيير . العقد فقط ينظم العلاقة بينه وبين من تنازل له .
ويبرز في هذا المقام مسؤولية الشريك المتنازل ومسؤولية من تلقى عنه الحصة، عند تحقق البيع بالإجماع حسب القانون العراقي أو الأغلبية حسب التشريعات التي تبيح ذلك كما ذكرنا ولايمتد التساؤل إلى حال الرديف والمستردف فلا علاقة للرديف بديون الشركة فهو غريب عنها، يسأل المستردف عن تلك الديون وبكل أمواله ما سبق عقد الاسترداف وما تلاه.
إذن نتناول حال قبول البيع وبذلك يطلق على من تنازل عن الحصة (الشريك الخارج) ومن تلقى عنه الحصة الشريك الداخل فما هي حدود مسؤولية كل منهما ؟
وإذا كان الفقه مجمعا على كون مسؤولية الشريك الخارج تقتصر على الديون المتحققة قبل تركه الشركة( )، أي حتى قبول الشركاء عملية البيع والإعلان عنها، لأنه بغير الإعلان الذي يحصل بتغيير العقد ونشره في النشرة التي يصدرها مسجل الشركات وبصحيفة يومية لا يمكن الاحتجاج تجاه الغير في عملية التنازل، وهو ما تقضي به المادة 203 من قانون الشركات العراقي التي تنص على أنه : ((لا يعتبر تعديل عقد الشركة نافذا إلا بعد تصديقه من المسجل ونشره في النشرة وفي صحيفة يومية عدا ما ورد به نص خاص في هذا القانون)) وهو مسؤول عن هذه الديون حتى لو ورد في عقد التنازل عدم مسؤوليته عن تلك الديون( )، لأن في ذلك أضعاف لضمان الدائنين، لكن الاختلاف برز حول تحديد مسؤولية الشريك الداخل، فإذا تناولنا النصوص، نرى إن قانون الشركات العراقي يذهب إلى مسؤولية الشريك الداخل عن الالتزامات التي تقع بعد دخوله الشركة ولا يسأل عن تلك التي تحققت قبل هذا التاريخ فالمادة 37 / ثانيا تنص على انه : (( لدائني الشركة التضامنية مقاضاتها أو مقاضاة أي شريك كان عضوا فيها وقت نشوء الالتزام … )) فيسأل عن الديون التي تتحقق حال عضويته في الشركة والشريك الداخل لم يكن عضوا في الشركة قبل دخوله إليها بتلقيه حصة المتنازل وتفيد (م 31 / 1) من قانون الشركات اليمني بمثل ذلك و( م 26 / أ من قانون الشركات الأردني، خلاف ذلك م 19 من نظام الشركات السعودي ) أما الفقه فيذهب جانب منه إلى مسؤولية الشريك الداخل عن جميع التزامات الشركة ما تحقق بعد دخوله الشركة وما كان قبل ذلك( )، والحجة مبنية على أن من يدخل شركة تضامن عليه أن يعلم بأنه يدخل مؤسسة اقتصادية يحكمها نظام ابرز ما فيه المسؤولية الشخصية والتضامنية عن ديون الشركة، وفي زيادة الذمم المسؤولة عن الديون تعزيز لاتمان الشركة، ولكننا نرى أن نص قانون الشركات العراقي وبعض نصوص قوانين الشركات كما لاحظنا لا تسعف هذا التوجه ولا نرى عدالة في التعويل أثناء الارتباط مع الشركة على أكثر ما معلن عنه وهي مسؤولية الشركاء أثناء تحقق الدين( ) .
وليس في قانون الشركات ما يفهم منه إباحة الانسحاب من الشركة، وهو نقص حري بالمشرع معالجته، لكن القوانين التي تبيحه تجعل مسؤوليته قاصرة على الديون المتحققة قبل انسحابه أما انضمام شريك أو شركاء جدد للشركة، فلا نرى ما يحول دونه في قانون الشركات العراقي لأن الاثر المترتب عليه تعديل العقد واعلان ذلك لدى المسجل ولا يسأل الشريك المنضم عن أكثر من الديون المتحققة بعد انضمامه إلا إذا قبل ذلك واعلن عنه، فيتولد للدائنين حق حينها، وينص قانون الشركات اليمني في المادة 42، على أن (( تنحل شركة التضامن إذا تحقق احد أسباب انحلال الشركات بصورة عامة . كما تنحل لأحد الأسباب التالية: ـ
جـ انسحاب احد الشركاء بناء على مشيئته … )) ( )

ثانيا : ـ انتقال الحصة عن طريق الإرث :
لان القانون العراقي لا يعرف شركة التوصية البسيطة، فقد عالج الوفاة في الشركة التضامنية بأحكام غير مألوفة مع ما استقر عليه العمل ونصوص القوانين المقارنة بالنسبة لهذه الشركة، فيسمح القانون أن تظل الشركة التضامنية قائمة بعد وفاة الشريك ومع الشركاء القصر بموافقة من ينوب عنهم، وقد ورد القصر مطلقا لذا فهو يمتد إلى معدوم الأهلية . وبناء على ذلك تتكون شركة تضامنية واحد الشركاء فيها أو بعضهم لا يتمتع بالأهلية . وما ينبني على ذلك من أن يصبح الشريك تاجرا ويتحمل إعلان إفلاسه عند إفلاس الشركة .
فالمادة 70 بفقرتها المطولة أولا تنص على انه (( إذا توفى الشريك في الشركة التضامنية تستمر الشركة مع ورثته، أما إذا عارض الوارث أو من يمثله قانونا إن كان قاصرا أو سائر الشركاء الآخرين أو حال دون ذلك مانع قانوني فان الشركة تستمر بين الشركاء الباقين ولا يكون للوراث إلا نصيب مورثه في أموال الشركة … )) .
فالمشرع أراد عند وفاة الشريك استمرار الشركة بالشروط التالية :
1- موافقة الوارث أو الورثة إن كانوا كاملي الأهلية أو موافقة من يمثلهم بالنسبة للقصر .
2- موافقة الشركاء الآخرين على استمرار الشركة مع الورثة، لأنه لا يفرض الاستمرار مع الورثة بغير قبول الشركاء الآخرين .
3- عدم وجود مانع قانوني كأن يكون احد الورثة ممنوعا من المشاركة في الشركة التضامنية، كما هو الحال مع الموظف ـ أما نقص الأهلية أو انعدامها فلم يعده المشرع حائلا قانونيا دون المشاركة ـ كذلك نرى أن يكون حائلا قانونيا زيادة عدد الشركاء عن 10 أشخاص أصبح بعد التعديل 25، لأن المشرع لم يتطرق لهذه الحالة، وهذه إحدى العقبات الناتجة عن تحديد الحد الأعلى بعشرة أشخاص وقد وجدنا القانون الأردني الذي حدد الحد الأعلى بعشرين شخصا، أباح تجاوز هذا العدد في حالة الوفاة، ( م 9) من القانون المذكور .
لكننا نجد أن التشريعات الأخرى عالجت موضوع وفاة الشريك في شركة التضامن بالاتفاق في عقد الشركة على كيفية استمرار الشركة عند وفاة احد الشركاء كما تقرر أن تتحول الشركة إلى شركة توصية بسيطة عندما يكون بين الورثة قاصر أو قصر( ) . وفي كل الأحوال يجب تعديل عقد الشركة بما يتلاءم مع وضعها الجديد بعد انتقال حصة الشريك .
ونتعرض في هذا المقام إلى حالة إعسار أحد الشركاء في الشركة التضامنية أو الحجر عليه بسبب نقص في أهليته أو انعدامها، وهو ما أشارت له المادة 70 التي بينت حاله الوفاة في الفقرة أولا . حيث تنص الفقرة ثالثا على انه (( إذا عسر الشريك أو حجر عليه في الشركة التضامنية استمرت الشركة بين الشركاء الباقين وصفيت حصة الشريك المعسر أو المحجور عليه … )) ومن المؤكد أن استمرار الشركة، لا يفرض على الشركاء الآخرين، إنما يكون ذلك بالتعبير عن إرادتهم بقبولهم الاستمرار , وفي هذه الحالة لا انتقال لحصة الشريك، إذ أن صاحب الحصة ما زال مالكا لها , وهو مسؤول عن الديون السابقة لإعلان إعساره أو الحجر عليه لأنه كان شريكا في الشركة وغير محجور عليه أو معلن إعساره. ونرى في إدراج النص المذكور ضمن انتقال الحصة عن طريق البيع أو الوفاة فيه تجوز تحاشته القوانين التي نتعرض لأحكامها فذكرت إفلاس الشريك أو الحجر عليه ضمن حالات انقضاء الشركة( ) على الرغم من أنها جوزت الاتفاق في عقد الشركة على غير ذلك، كأن يتفق على استمرار الشركة بين الشركاء الآخرين، أو تحول المحجور عليه إلى شريك موص في حالة الحجر مع موافقة من يسأل عنه ويرى البعض انه يلحق بحالة الإفلاس أو الحجر على أمواله من السلطة العامة( )، لأن في ذلك إضعاف لضمان الدائنين، باستبعاد أموال الشريك عن سلطة الدائنين .
وقد أباح قانون الشركات تحول الشركة التضامنية إلى شركة مشروع فردي إذا أدى الاعسار أو الحجر إلى عدم بقاء أكثر من شريك واحد في الشركة، وهذا التحول استثناء على أحكام تحول الشركات ( م ذ53 ) كما سنبين ذلك في حينه .

المبحث الرابع
إدارة الشركة

عالج قانون الشركات العراقي، موضوع إدارة الشركة التضامنية والمحدودة وشركة المشروع الفردي من حيث التعيين والعزل في مادتين هما المادة 121 بفقرتيها أولا وثانيا والمادة القصيرة 122 . ويدخل ضمن هذه المعالجة المدير المفوض للشركة المساهمة . وقد وردت المعالجة تحت عنوان الفصل الثالث ـ المدير المفوض .
وفيما يلي نص المادتين المذكورتين .
المادة 121
(( أولا ـ يكون لكل شركة مدير مفوض من أعضائها أو من الغير من ذوي الخبرة والاختصاص في مجال نشاط الشركة يعين وتحدد اختصاصاته وصلاحياته واجوره ومكافأته من مجلس الإدارة في الشركة المساهمة والهيئة العامة في الشركات الأخرى .
ثانيا ـ لا يجوز الجمع بين رئاسة أو نيابة رئاسة مجلس إدارة الشركة المساهمة ومنصب المدير المفوض فيها ولا يجوز للشخص أن يكون مديرا مفوضا لأكثر من شركة مساهمة واحدة . ))
المادة 122
(( يعفى المدير المفوض بقرار مسبب من الجهة التي عينته ))
فيعين مدير مفوض لشركة التضامن قد يكون من بين الشركاء وقد يكون من غير الشركاء تعينه الهيئة العامة، وهي القادرة على عزلة .
لا فرق في ذلك بين من يكون شريكا وبين من لا يكون كذلك، وبين من يعين في عقد الشركة ومن يعين في قرار لاحق وهو ما تعرضت له التشريعات العربية التي نتناول أحكامها . وفي ضوء أحكام التشريعات المذكورة، وطبقا للقواعد العامة للعقد، ولعقد الشركة على وجه الخصوص . نحاول استنباط الأحكام الخاصة بإدارة الشركة، فنتناول التعيين والعزل أولا ـ والواجبات والمسؤولية ثانيا .
أولا ـ تعين مدير الشركة وعزله .
كما لاحظنا من النص يعين المدير المفوض، من الهيئة العامة . واصطلاح الهيئة العامة يعني الشركاء في الشركة بعد تأسيسها، وكأن التعيين لاحق لتأسيس الشركة، أي انه يتم بقرار من الهيئة العامة، وتناط الإدارة بشخص واحد . على خلاف ما تشير له التشريعات الأخرى، بإمكانية تعيين أكثر من مدير للشركة . فضلا عن كون القاعدة العامة هي أن تكون الإدارة لجميع الشركاء . وإذا لم يعين مدير فجميع الشركاء مدراء( ) . ( م 34 من قانون عمان) و ( م 38 من قانون دولة الإمارات ) و ( م 36 القانون اليمني ) و (م17 من القانون الأردني )( ) .
وعليه نستطيع أن نقول انه في حالة عدم تعيين مدير للشركة . فالإدارة لجميع الشركاء فيها، لأن اعمال الشركة تجري تحت اسم الشركة الذي ينصرف إلى الشركاء . وما تفيد به النصوص وما يقوله الفقه . أن المدير :
1- أما أن يكون شريكا في الشركة ومعين في عقد تأسيسها( )، أي أن تحديد من يتولى الإدارة من بين الشركاء، واحد الأمور التي انصرفت إليها إرادتهم، ويطلق عليه في هذه الحالة ( بالمدير الشريك ألاتفاقي ) ويتمثل المركز القانوني له بأنه وكيل عن الشركة إلا أن وكالته من نوع خاص، فهو وكيل وشريك أو عضو في جسم الكائن الذي يتوكل عنه وبذلك لا يصح عزله إلا بإجماع الشركاء بمن فيهم الشريك المدير لأنه جزء من الهيئة العامة، وعليه لا يمكن أن يتحقق الإجماع، لأنه لا يصوت على عزل نفسه عادة وتنص المادة 40 من قانون الشركات لدولة الإمارات على انه (( إذا كان المدير شريكا ومعينا في عقد الشركة فلا يجوز عزله إلا بإجماع الشركاء .. )) وإذا تعذر الحصول على الإجماع مع وجود الضرورة لعزل المدير فيجري اللجوء إلى القضاء عادة.))
ولا نرى ما يمنع أن يعين المدير في الشركة التضامنية حسب القانون العراقي في عقد إنشاء الشركة، ويصبح جزء منه على أن تقر الهيئة العامة التعيين وبناء عليه لا يعزل إلا بتعديل العقد الذي يتطلب الإجماع والشريك المدير منه .
أما إذا كان المدير شريكا ولكن عين بقرار لاحق لم يتبعه تعديل عقد الشركة أو انه أجنبي عن الشركة سواء عين في عقد التأسيس أو بقرار لاحق، فيمكن عزله لأن الأجنبي لا يعد واحدا من أعضاء الهيئة العامة وبالتالي من الممكن أن يتحقق الإجماع على عزله والفقرة الأخيرة من المادة 40 من قانون الشركات الإماراتي تفيد هذا المعنى .
ثانيا ـ الواجبات والمسؤولية :
يتولى المدير المفوض جميع الأعمال الضرورية لتحقيق أهداف الشركة، وممارسة غرضها المثبت في العقد، وتحدد الهيئة العامة حدود صلاحياته واختصاصاته . وان لا يتجاوزها .
فيقوم بتنفيذ قرارات الهيئة العامة، وإعداد الميزانية السنوية، وإعداد تقرير عن مدى تنفيذ الخطة السنوية، والخطة المتوقعة للسنة القادمة . وهو مسؤول أمام الهيئة العامة عن أداء هذه المهام . وهو ما أوضحته المادة ( 123 / أولا وثانيا ) .
ومطلوب من المدير أن يبذل من العناية في أداء واجبه اتجاه الشركة ما يبذله في أموره الشخصية على أن لا ينزل عن عناية الشخص المعتاد . فالقاعدة أن يكون حريصا على شؤون الشركة كالحرص الذي يبذله تجاه شؤونه الخاصة، أما إذا كان في حرصه الشخصي مهملا، فيطلب منه أن يبذل الحرص المطلوب من الشخص المعتاد . وهو ما أفادت به المادة 124 من قانون الشركات التي تحيل على المادة 120 من القانون الخاصة بالحرص المطلوب من أعضاء مجلس الإدارة في شركة المساهمة . كذلك يشترط أن لا تكون للمدير مصلحة شخصية في العقود التي يبرمها لحساب الشركة بصفته المدير . وإذا وجدت مثل هذه المصلحة فلا يصح العقد إلا بترخيص من الهيئة العامة . ومع الترخيص يسأل المدير عن الغبن الذي يتحقق جراء العقد اذا تجاوز ما يساوي 10% من قيمته (المادة119) التي تحيل عليها المادة 124 أيضا .
ويفترض في الترخيص الذي أشارت له المادة 119 أن يكون لكل صفقة ( ) وفي ذلك تكليف للهيئة العامة للشركة، رغم قلة عددهم، وقد بينت بعض التشريعات أن تحدد للترخيص مدة معينة لإبرام عقود خلالها وفي حالة عدم التحديد، يفترض أن تكون سنوية ( م 37 / 2 ) من قانون الشركات اليمني .
أما المسؤولية عن العقود التي يبرمها المدير، فيختلف الأمر بين ما إذا كان التعاقد باسم الشركة أو باسمه الشخصي، فإذا كانت باسمه الشخصي فهو المسئول عنها ولا يحق للغير الرجوع على الشركة للمطالبة بتنفيذ هذه العقود .
وإذا كانت باسم الشركة، يوقع هو ولكن باسم الشركة ولحسابها فيحتمل الأمر الأتي :
1- أن يكون العقد ضمن صلاحياته التي حددتها الهيئة العامة . وهنا تسأل الشركة عن هذه العقود ولا مسؤولية على المدير لا من الغير ولا من الشركة إذا كان بذل العناية المطلوبة في إبرامها .
2- أن يتجاوز في العقد الصلاحيات الممنوحة له . وتستطيع الشركة الرجوع على المدير في هذه الحالة . أي في ما تجاوز فيه حدود صلاحياته .
أما دفع الشركة تجاه الغير، في تجاوز المدير صلاحياته وبالتالي عدم مسؤوليتها تجاه الغير في ذلك، فهذا يحتمل أمرين :
أ- أن تكون الصلاحيات محددة ومعلنة، بالطريقة التي يعلن فيها العقد، أي بالنشرة التي يصدرها المسجل وفي الصحف . وعليه لا تسأل الشركة في هذه الحالة، لأنه يفترض علم الغير بحدود صلاحيات المدير .
ب- أن لا تكون صلاحيات المدير قد أعلنت للغير، عندها تكون الشركة مسؤولة تجاه الغير عن العقود التي يبرمها المدير وفيها تجاوز لصلاحياته، إلا إذا أثبتت الشركة معرفة الغير بحدود صلاحيات المدير . وفي ذلك لا يعد الغير حسن النية وبالتالي لا تسأل الشركة تجاهه .
3- إذا تعاقد المدير باسم الشركة وضمن حدود صلاحياته ولكن لمصلحته الشخصية فتلزم الشركة بهذه العقود . إلا إذا أثبتت سوء نية الغير، بإثبات انه يعلم كون العقد تم لمصلحة المدير الشخصية( ) .
أما طبيعة المسؤولية فهي عقدية في الغالب ناشئة عن العقود التي تبرم مع الغير باسم الشركة أما طبيعتها تجاه المدير فأساسها أيضا عقد الوكالة . لأن المدير يعد وكيلا عن الشركة . ولكن قد يسأل جزائيا تجاه الشركة، بجريمة خيانة الأمانة عندما يرتكب ذلك . وتجاه الغير عندما يتجاوز حدود صلاحياته( ).
وما يجدر قوله أن بعض التشريعات حرمت على المدراء مزاولة بعض الأعمال فالمادة 43 من قانون دولة الإمارات تنص على انه :
(( لا يجوز للمدير القيام بالتصرفات التي تجاوز الإدارة العادية إلا بموافقة الشركاء أو بنص صريح في العقد، ويسري هذا الحظر بصفة خاصة على التصرفات الآتية :
أ _ التبرعات ما عدا التبرعات الصغيرة المعتادة .
ب _ بيع عقارات الشركة إلا إذا كان التصرف مما يدخل في أغراضها .
جـ – تقرير رهن على عقارات الشركة ولو كان مصرحا له في عقد الشركة ببيع العقارات.
د – بيع متجر الشركة أو رهنه( ) .
ويكون الأصل في مزاولة هذه الأعمال من قبل المدير عدم الإباحة طبقا للنصوص المشار إليها إلا إذا كان عقد الشركة يقضي بغير ذلك، أو أن التصرف يحضى بقبول الشركاء. على العموم لم يتضمن القانون العراقي مثل هذا التحريم وعليه يكون ما هو مباح خاضعا للأحكام التي بينا تفاصيلها .
وتحظر بعض القوانين على المدير . بل على جميع الشركاء في شركة التضامن أن يزاول عملا مماثلا لعمل الشركة، إلا بترخيص من الهيئة العامة( ).
ولا مثيل لهذه النصوص في القانون العراقي . وهو نقص كان من المفروض تلافيه، لأن نص المادة 119 يقتصر على العقود التي يبرمها المدير مع الشركة وتكون له فيها مصلحة كما بينا ذلك .

الفصل الثاني
شركة المشروع الفردي Sole owner enterprise

كما ذكرنا اوجد قانون الشركات العراقي نوعا من الشركات، لم يكن معروفا في قانون 1957 الأسبق الملغي، وغير معروف في قوانين البلاد العربية، بالصيغة التي بينها قانون الشركات الخاصة بشركة المشروع الفردي . وسنتناول التعريف والخصائص أولا، ثم انتقال الحصة وأخيرا الإدارة ونفرد لكل منها مبحثا .

المبحث الأول
التعريف والخصائص
جاء في الفقرة رابعا من المادة 6 أن (( المشروع الفردي، شركة تتألف من شخص طبيعي واحد مالكا للحصة الواحدة فيها ومسئولا مسؤولية شخصية وغير محدودة عن جميع التزامات الشركة( ) .
ومن التعريف المذكور ومن مجمل مواد القانون نستطيع أن نتبين خصائص شركة المشروع الفردي وهي كالأتي :
1- تتكون الشركة من شخص واحد على أن يكون هذا الشخص طبيعيا بمعنى أن الأشخاص المعنوية غير مباح لها تكوين شركة المشروع الفردي استنادا للنص، وللعلة التي ذكرناها سابقا عن التحريم على الأشخاص المعنوية المشاركة في شركات الأشخاص، للمسؤولية المطلقة والتضامنية عن ديون الشركة .
2- تقوم الشركة على الاعتبار الشخصي، أي أن مكانه صاحب المشروع المالية وسمعته التجارية المصدر الرئيس لائتمان الشركة . وبناء على ذلك اشترط القانون أن يظهر اسم صاحب المشروع الفردي في اسم الشركة . كأن يقال (شركة صالح إبراهيم للمقاولات مشروع فردي )، لأنه موضع ثقة الغير في الشركة، فأقتضى أن يظهر اسمه مع اسمها ( م 13 / أولا ) (( .. مع إضافة … واسم احد أعضائها في الأقل أن كانت تضامنية أو مشروعا فرديا))
3- المسؤولية المطلقة لصاحب المشروع الفردي .
قلنا سابقا بأن إنشاء هذا النوع من الشركات لا ينهض على فكرة فصل الذمة المالية بين ما هو موجود في الشركة وبين ما هو خارجها، وهي الفكرة التي تقوم عليها إنشاء شركة الرجل الواحد التي تعرفها بعض القوانين وبذلك تتداخل أموال الشريك مع أموال المشروع . وهذا مبعث الانتقاد الموجه لهذه الشركة، فضلا عن انتفاء وجود العقد الأساس في تكوين الشركات( ) . فالمادة 37 / ثانيا تنص على انه (( لدائني المشروع الفردي مقاضاته أو مقاضاة مالك الحصة فيه وتكون أمواله ضامنة لديون المشروع ويجوز التنفيذ على أمواله دون إنذار المشروع )) وعليه يستطيع دائن المشروع الفردي التنفيذ على أموال صاحب المشروع خارجه دون اشتراط التنفيذ على أموال الشركة أولا كما تقضي بذلك بعض القوانين بالنسبة لشركة التضامن، أو بغير الإنذار الذي يتطلبه القانون العراقي لصحة الرجوع على أموال الشريك في الشركة التضامنية ( م 37 / أولا). ولم نستطع تلمس الحكمة من هذا النص، ولماذا لم يتطلب القانون إنذار الشركة قبل الرجوع على أموال صاحب المشروع خارج نشاط الشركة، فقد يكون الإنذار دافعا لصاحبه في الإيفاء بديون المشروع وبالتالي الحفاظ على المشروع . على العموم خفف المشرع من هذا التداخل في الحالة العكسية عند مطالبة دائني صاحب المشروع لدين خارج نشاط الشركة إذ يمتنع تنفيذ الدائنين على أموال المشروع إلا لدين ممتاز( ) .
وكما ذكرنا ذلك سابقا، نحن مع تكوين شركات من شخص واحد تقوم على أساس فصل الذمة المالية للشخص بين ما هو في المشروع وما هو في النشاط خارج المشروع . ولا يكون ذلك إلا بصيغة الشركة المحدودة، ولا يعني ذلك بأننا ضد إباحة تكوين شركة المشروع الفردي ولكن ليس بأحكامها الحالية , وأبرزها التداخل بين أموال المشروع والأموال خارجه .
4- يكتسب صاحب المشروع صفة تاجر . والمادة 36 التي تنص وإذا أعسرت الشركة اعتبر كل شريك فيها معسرا )) تنصرف إلى الشركة التضامنية والمشروع الفردي لأن المادة 35 التي تسبقها تقرر المسؤولية المطلقة في الشركتين المذكورتين , ولأن الشركة من شركات الأشخاص، يفهم ذلك من المسؤولية غير المحدودة، ومن الاسم الذي يجب أن يحمل اسم صاحب المشروع ومن خصائص شركات الأشخاص على وجه العموم أن يكتسب صفة تاجر كل شريك مسؤوليته مطلقة عن ديون الشركة . ومن المؤكد أن التفليسة واحدة للمشروع ولصاحب المشروع عند إفلاس الأول، كما لا يلزم صاحب المشروع بالواجبات المفروضة على التاجر .
ولا يستطيع أن ينشأ شركة مشروع فردي، إلا من أكمل الثامنة عشرة من العمر بغير عارض من عوارض الأهلية متمتعا بالأهلية القانونية، وكذلك من يكون متمتعا بالأهلية القضائية المأذون له بالاتجار .

المبحث الثاني
انتقال الحصـــــة
تتميز هذه الشركة في عدم وجود هيئة عامة متعددة الأطراف فيها فالهيئة العامة مكونة من شخص صاحب المشروع الفردي ( م 101 )( ) وعليه :
أولا : فأن نقل الحصة عن طريق البيع، تحكمه القواعد الآتية :
1- بيع الحصة كاملة لشخص واحد على أن يكون متعتعا بالأهلية وغير ممنوع قانونا، يؤدي إلى استمرار الشركة بشكلها القانوني ( شركة مشروع فردي، على أن يعدل العقد ويعلن عن التعديل في وسائل الإعلان التي بينها القانون .
2- إذا تعلق البيع بجزء من الحصة أو بيعت لاكثر من شخص فيقتضي تحول شركة المشروع الفردي إلى نوع آخر من أنواع الشركات، وأن تتوفر الشروط في متلقي الحصة حسب طبيعة الشركة الجديدة .
وفي الحالتين سيكون لدينا شريك خارج وآخر داخل، وتتحدد مسؤولية كل شريك بالالتزامات التي نشأت أثناء وجوده بالشركة، ويستطيع الخارج أن يلقي المسؤولية على من تلقى منه الحصة ولكن ذلك مشروط بموافقة الدائنين بناء على قواعد حوالة الدين .
ثانيا : حالة الوفاة
إذا توفى صاحب المشروع الفردي انتقلت الشركة إلى الورثة حسب انصبتهم في القسام الشرعي . ويحكم الأمر الاحتمالات التالية .
1- إذا كان الوارث شخصا واحدا لديه الأهلية ولا يحول مانع على أن يكون صاحب مشروع فردي، فيصبح مالكا للمشروع الفردي . ويعدل العقد طبقا لهذا الوضع ويعلن عنه .
ونرى في هذه الحالة أن يسأل الوارث عن ديون المشروع التي سبقت انتقال الملكية له واللاحقة لذلك . لأن أموال المورث مسؤولة عن ديونه ما كان منها ناشئا عن نشاط المشروع، وما كان خارجه . ولما انتقلت هذه الأموال إلى الوارث، فتنتقل مثقلة بالديون التي ارتضى الوارث المسؤولية عنها بقبوله الاستمرار بالشركة . وإلا يستطيع رفض الاستمرار بالشركة، ويترتب على ذلك تصفية أموال المورث، وتسديد الديون منها أولا وبعدها تنتقل إلى الوارث.
2- إذا تعدد الورثة، ورغب أكثر من واحد المشاركة فيها، تتحول إلى نوع آخر من أنواع الشركات، على أن لا يحول دون ذلك مانع قانوني وهو ما أشارت له المادة 70 / ثانيا التي تقضي بأنه (( إذا توفى مالك الحصة في المشروع الفردي وكان له أكثر من وارث يرغب في المشاركة فيها ولم يكن هناك مانع قانوني . وجب تحويله إلى أي نوع آخر من الشركات المنصوص عليها في هذا القانون )) .
وغني عن القول أن رغبة القصر يعبر عنها من ينوب عنهم، لأن الفقرة أولا من هذه المادة التي تعرضت لحالة الوفاة في الشركة التضامنية بينت انه بامكان من ينوب عن القاصر التعبير عن قبوله الاستمرار في الشركة نيابة عنه. وفي حالة المشروع الفردي نرى الدافع الاجتماعي اقوى منه في حالة الشركة التضامنية لأن الجامع بينهم في الحالة الأولى صلتهم بالمورث، وتربطهم الرغبة في استمرار النشاط الاقتصادي الذي بدأه مورثهم، وعليه نرى استمرار القصر في الشركة من خلال قبول من ينوب عنهم على أن يعقب ذلك في كل الأحوال تعديل العقد ونشره .

المبحث الثالث
إدارة الشركة
لشركة المشروع الفردي مدير مفوض، صاحب المشروع الفردي أو شخص من الغير وسنوضح كل حالة بصورة منفردة وكما يأتي :
أولا ـ المدير ـ صاحب المشروع الفردي .
يمكن أن يكون صاحب المشروع الفردي وهذا هو الغالب، هو مدير للمشروع . ويكون ذلك بالنص في البيان الذي يعده صاحب المشروع، بديل عن العقد ( م 14 ) من قانون الشركات وإذا لم يذكر في البيان من يتولى الإدارة، فيكون صاحب المشروع الفردي هو المدير أيضا، لأن الإدارة في شركات الأشخاص للشركاء، إلا إذا جرى تحديد مدير من الخارج، أو تحديد شريك بعينه في الشركة التضامنية .
ولا مساغ في هذه الحالة ـ المدير صاحب المشروع ـ للحديث عن تجاوز الصلاحيات وحدود المسؤولية، للتداخل بين الهيئة العامة والادارة والملكية.
ثانيا ـ المدير من الغير
عندما يكون المدير شخصا من الغير، فأنه يعين وتحدد اختصاصاته ومكافآته وطريقة عزله من قبل صاحب المشروع , وعليه إذا تجاوز صلاحياته فالمشروع مسئول عن تلك التصرفات تجاه الغير، ولكن له الرجوع على المدير فيما تجاوز فيه حدود صلاحياته ,إلا إذا كان الغير سيء النية فتقع المسؤولية على المدير تجاه الغير في هذا التجاوز .
وإذا تعاقد المدير لحسابه الخاص وباسم الشركة وضمن حدود الصلاحيات، فتسأل الشركة عنها إلا إذا كان من تعاقد معه المدير يعلم بأن العقد لمنفعته الشخصية، وفي كل الأحوال يجوز عزل المدير وفي أي وقت، على أن لا يسبب ذلك ضرر للمدير، عندها يستطيع المطالبة بالتعويض عن الضرر مع وقوع العزل.
وينطبق هذا الحكم سواء كان المدير معينا في العقد ( البيان ) أو بعد تأسيس الشركة، ولا مساغ أيضا للقول بأنه عندما يكون معينا في العقد فهو جزء من الشركة لا يجوز تغييره لتعلق حق الآخرين به .
لأن التغيير حصل من الهيئة العامة، ولا يوجد تعدد للشركاء حتى يمكن القول بأن البعض من هؤلاء الشركاء عول في المشاركة على أن يكون المدير من عين في العقد . ولا يحق لمن يتعامل مع الشركة أن يدفع بأنه تعامل معها لأن مديرها من تعين في العقد أيضا . لأن المدير لا يغير من إئتمان الشركة فهو لا يسأل ما دام يؤدي واجباته ضمن حدود صلاحياته . ولذلك أيضا فأن إفلاس الشركة في شركات الأشخاص لا يؤدي إلى إفلاس المدير لأنه لا يكتسب صفة تاجر، فما يزاوله من عمل تجاري ينصرف إلى الشركة التي هو غريب عنها، ولأنه يتعاقد باسم الشركة ولحسابها .

الفصل الثالث
الشركة البسيطة Simple Company

بعد أن خصص قانون الشركات مواد القانون حتى المادة ( 180 ) إلى الأنواع الأربعة من الشركات وهي (المساهمة، المحدودة، التضامنية، والمشروع الفردي ) افرد الباب السابع ( المواد 181 – 199 ) . لنوع آخر من أنواع الشركات أطلق عليه اسم (الشركة البسيطة) . وقد تضمنت هذه المواد أحكاما تفصيلية لم تتوافر في المواد التي عالجت الشركات السابقة، على الرغم من تدني أهمية الشركة البسيطة من وجهة نظر المشرع عن الشركات التي سبقتها( ) .
وسنتناول تعريف الشركة وخصائصها وتأسيسها وطبيعتها القانونية، وانتقال الحصة أو الانسحاب منها وإدارتها .

المبحث الأول
تعريف الشركة وخصائصها
عرفت المادة 181 هذه الشركة كالآتي : (( تتكون الشركة البسيطة من عدد من الشركاء لا يقل عن اثنين ولا يزيد على خمسة يقدمون حصصا في رأس المال أو يقدم واحد منهم أو أكثر عملا والآخرون مالا . )) .
ولا يمثل هذا النص تعريفا للشركة لأنه لا يبين خصائصها، إنما كيفية تكوين الشركة وسنتناول هذه الخصائص كما يأتي :
1- أنها شركة أشخاص( )،أي ضمن الشركات التي يغلب فيها الاعتبار الشخصي على الاعتبار المالي يفهم ذلك من تقسيم رأس المال إلى حصص ( م 184) , ومن الإلزام في أن يتضمن اسم الشركة اسم احد الشركاء في الأقل (م23 من قانون التجارة ) رقم 30 لسنة 1984، ولا وجود لهذا الاشتراط إلا في شركات الأشخاص . كذلك ساوى القانون بين هذه الشركات وكل من الشركة التضامنية والمشروع الفردي وهما شركات أشخاص في موضوع رهن الحصة أو حجزها ( م 71 / ثانيا ـ لا يجوز رهم الحصص في الشركة التضامنية والمشروع الفردي والشركة البسيطة، و م 72 / ثانيا ـ لا يجوز حجز الحصص في الشركة التضامنية والمشروع الفردي والشركة البسيطة إلا لدين ممتاز، ويجوز حجز أرباحها المتحققة، كما تقضي المادة 193 بتطبيق أحكام المادة 70 تسري على الشركة التضامنية والمشروع الفردي) . وعليه نصل إلى نتيجة أن الشركة من شركات الأشخاص، فتخضع للمبادئ الخاصة بهذه الشركات وحسب قانون الشركات العراقي .
أ ـ أن يكون الشركاء من الأشخاص الطبيعيين، لا يصح أن تكون الأشخاص المعنوية شريكا فيها والسبب في ذلك إضافة إلى ما ذكرنا عند تناولنا لشركات الأشخاص إن حجم الشركة صغير، يدل على ذلك قلة رأسمالها كما حدده القانون الملغي والذي يتضمن جذور هذا القانون، ولا يتلاءم صغر حجمها بالسماح لأشخاص معنوية المشاركة فيها .
ب ـ يكتسب الشركاء صفة تاجر، لان الشركة تزاول نشاطها باسم الشركاء فكأن الشركاء يقومون بالعمل الذي تقوم به الشركة .
جـ ـ مسؤولية الشركاء مطلقة تجاه ديون الشركة( )
2- عدد الشركاء في الشركة لا يقل عن شخصين ولا يزيد على خمسة، يقدم الشركاء جميعهم الحصة مالا يعين مقداره العقد وعند عدم التعيين تكون متساوية ( م 184 ) . وقد يقدم بعضهم مالا والبعض الأخر عملا ولم يحدد المشرع كم عدد الذين يجوز أن يقدموا عملا، وهنا يثار تساؤل هل من الممكن أن يقدم جميع الشركاء عملا ؟ ويرى الفقه أن ليس ثمة ما يمنع من تكوين شركة يقدم الشركاء حصصهم فيها عملا، كشركات الأعمال (شركات المحاماة أو ممارسة المحاسبة أو الوكلاء )( ) ويمكن للشركة الاقتراض لتسديد نفقات بدء النشاط .
ومعلوم أن حصة العمل، تتعلق بالعمل الذي لا غنى للشركة عن تقديمه، وليس أي عمل، كما انه لا يدخل ضمن تكوين رأس المال ولا يكون ائتمانا للدائنين، لامتناع الحجز على حصة العمل . وتقدم حصة العمل باستمرار طيلة حياة الشركة( ) .
3- تأسيس الشركة ميسورا .
من عوامل ايجاد هذه الشركة في القانون . التيسير في تأسيسها، خلافا لتأسيس الأنواع الأربعة التي تناولنا أحكامها .
ويبدأ التأسيس بإبرام عقد مكتوب بين الشركاء . وما يؤكد الكتابة انه يقترن بمصادقة الكاتب العدل، وعليه يعد الشركاء عقدا يوقع عليه كل منهم، ويقتضي أن يتوفر في الشركاء الأهلية . وان يوثق العقد من الكاتب العدل المادة 182 تقضي انه (( يجب أن يوثق عقد الشركة البسيطة من الكاتب العدل وان تودع نسخة منه لدى المسجل وإلا كان العقد باطلا )) فلم يتطلب المشرع الكتابة وحدها، إنما يترتب على عدم الكتابة، والمصادقة لدى الكاتب العدل بطلان الشركة . وتستوفي الشركة إجراءات التأسيس بإيداع نسخة مصدقة لدى المسجل، وغاية الإيداع هي للتوثيق، وللاحتفاظ بالنسخة المصدقة لحسم ما ينشأ بين الأطراف من نزاع . ولا يطلب من المسجل قبول أو عدم قبول الطلب .
ويتضمن العقد مقدار حصة كل شريك، وكيفية توزيع الإرباح والخسائر، والاتفاق على توزيع الإرباح لوحده يسري على توزيع الخسائر أيضا ( م 185).
ويؤدي إلى بطلان العقد، الاتفاق على عدم مساهمة احد الشركاء بالأرباح أو الخسارة وهو ما يطلق عليه الفقه ( شرط الأسد )( ) . ولكن يجوز الاتفاق على إعفاء الشريك الذي قدم حصته عملا من الخسارة . وبهذه الأحكام تنص المادة 186 :
((أولا ـ إذا اتفق على أن احد الشركاء لا يساهم في الربح أو في الخسارة كان عقد الشركة باطلا .
ثانيا ـ يجوز الاتفاق على إعفاء الشريك الذي لم يقدم غير عمله من المساهمة في الخسارة بشرط أن يكون لا يكون قد تقرر له أجر عن عمله من المساهمة في الخسارة)) .
الطبيعة القانونية للشركة:
من الصعوبة تحديد الطبيعة القانونية للشركة، لأن القانون أطلق عليها تسمية البسيطة، وقد يفهم من هذه التسمية، أنها الوريث لشركة التوصية البسيطة التي ألغاها القانون كما ذكرنا، وهي ليس كذلك، لأن الأخيرة تتكون من نوعين من الشركاء ( المتضامنون والموصون )، يسأل الفريق الأول بصورة مطلقة وتضامنية عن ديون الشركة، وهم المخولون بالإدارة، ولا يسأل الفريق الثاني إلا بمقدار الحصة التي قدمها، ولا يحق لهم الاشتراك في إدارة الشركة.
أما الشركة البسيطة، فإذا كان صحيح تكوينها من الفريقين من الشركاء، ل